Por
Andrés OLLERO
Universidad Rey Juan Carlos (MADRID)
Arvo Net,10.08.2006
"La
situación presente de la filosofía del
Derecho se caracteriza por ese amplio debate
en que se sustancia la crisis del
positivismo jurídico y, tal vez, su posible
convergencia con el viejo rival, el
yusnaturalismo, dada la depuración
experimentada también por éste en los
últimos tiempos."
Parece
particularmente razonable que se nos haya
invitado a dedicar estas líneas de homenaje
vinculándolas a un problema que ya trató en
más de una ocasión,
con su habitual agudeza, quien se ha hecho
acreedor de tan justo reconocimiento.
Quizá del texto del título que
nos hemos propuesto resulten,
paradójicamente, más significativos la
conjunción y el adverbio que los sustantivos
que dan noticia del objeto de nuestra
reflexión.
DIPLOPÍA JURÍDICA
La
expresión copulativa y nos recuerda,
en efecto, cómo durante decenios se ha
tendido irresistiblemente a plantear esta
cuestión como si se tratase de articular la
problemática relación entre dos derechos.
Condenados a esta patológica doble visión,
se hace bastante complicado captar los
perfiles de la realidad jurídica. Resultaba
obligado optar por uno u otro derecho, o
bien establecer entre ellos una determinada
jerarquía. Se hizo, por ejemplo, depender de
uno de ellos (el natural...) la validez del
otro (el positivo). Como alternativa, se
impuso la drástica aniquilación del primero,
partiendo de la retadora afirmación de que
sólo es derecho el derecho positivo;
dictamen particularmente impresionante en la
medida en que se considere superfluo aclarar
en qué consistiría la susodicha positividad,
cuándo emerge o, sobre todo, cómo... Se
negaba, en todo caso, al derecho natural
carácter jurídico, para reducirlo a mera
exhortación moral; su relevancia no
desbordaría, en el más benévolo de los
planteamientos, el ámbito de lo pre-jurídico.
La
polémica sobre la 'separación' ‑obligatoria
para el positivismo clásico- del derecho y
la moral suele complicarse aún más con una
variopinta 'distinción' conceptual y
terminológica. Considero que para un jurista
resulta particularmente relevante
distinguir, dentro de las exigencias de la
ética, las que se traducen en una
exigencia moral (en sentido propio)
‑en el marco de las orientaciones
maximalistas propias de todo óptimo modelo
de conducta humana- y las exigencias
propiamente jurídicas ‑positivadas o
no-, en el marco del mínimo ético exigible
para garantizar la convivencia humana;
llámesele 'bien común', 'justicia política'
o como corresponda. Obviamente ello llevaría
a reconocer un trasfondo 'moral' (hemos
preferido calificarlo de "ético", para
evitar la apuntada confusión) en lo
jurídico. Se detectaría de modo directo, al
reconocerse como jurídicamente exigible una
obligación ética, o bien de modo indirecto,
al latir también exigencias éticas bajo la
idea de orden que justifica las exigencias
jurídicas derivadas de meras razones de
oportunidad o eficacia. Asunto distinto es
que mi concepción moral en sentido propio
pueda llevarme a rechazar en dicho plano una
exigencia jurídicamente positivada, por
entender que no refleja adecuadamente ese
mínimo ético que justifica la existencia
misma del derecho.
Planteada
así la cuestión, quedaba indisolublemente
vinculada a una de las polémicas más
tenaces, y de más dudosa fecundidad, de la
historia de la filosofía del derecho: la que
contrapone a iusnaturalismo y positivismo
jurídico. Vaya por delante que es el
convencimiento de que no nos encontramos
ante un inevitable dilema lo que permite
justificar en el título ese final
todavía...; sin perjuicio de que también
ocasionales demandas de respuesta
nos acrediten la no extinguida vitalidad del
problema.
IUSNATURALISMO INCLUSIVO
Resulta
obvio que la primera de estas líneas
doctrinales reconoce carácter jurídico al
derecho natural. Lo que no tengo tan claro
es que ser iusnaturalista obligue
necesariamente a supeditar la validez del
derecho positivo a su fiel respeto de las
exigencias jurídico-naturales; de ahí que
los que sí lo tienen clarísimo se muestren
remisos ‑para bien o para mal- a
considerarme de los suyos.
Quizá estoy abanderando un peculiar
iusnaturalismo, que salga al encuentro del
positivismo 'inclusivo'
de quienes relativizan la vieja obligada
separación entre derecho y moral.
Desde
aquel punto de vista, la ardua problemática
de la ley injusta pasaba a ocupar un
lugar central.
Su versión más drástica habría de llevarnos
hoy, por ejemplo, a entender que, siendo el
matrimonio indisoluble, heterosexual y
monógamo por naturaleza, toda regulación que
desconociera alguno de estos caracteres
carecería de validez jurídica.
La verdad
es que, como jurista, nunca he llegado a
entender las virtudes de tal planteamiento.
Asunto distinto sería reconocer que no debo
sentirme moralmente obligado a obedecer
tales leyes, o incluso que ‑en según qué
casos- debería considerarme personalmente
obligado a desobedecerlas.
De generalizarse esta postura, tales leyes
se verían privadas de un decisivo motivo
moral de obediencia,
con previsibles consecuencias jurídicas. Aun
no identificándose obligatoriedad moral y
validez, obligadas tales leyes a apoyarse en
exclusiva sobre su coercibilidad, podrían
ver comprometida su vigencia
y viabilidad práctica.
Puede que,
al adoptar esta actitud, alguien pudiera
entender que reduzco el derecho natural a
mero desideratum moral,
lo que me convertiría en un positivista de
pedigrí. En efecto, el rechazo de la ley
injusta encontraba su inseparable pareja
alternativa en la neta separación
positivista entre derecho y moral. Kelsen
llevará a la perfección la distinción de
Hobbes entre consejo y mandato, con su
conocida dicotomía de sistemas morales
estáticos, en los que la validez de las
normas depende de la congruencia de sus
contenidos con los de otras que se la
confieren, y sistemas jurídicos dinámicos,
en los que la validez se apoya en una mera
conexión formal ajena a todo contenido.
Nos hallaríamos pues ante el positivismo en
estado puro, de la mano ‑habrá que
recordarlo- de un estricto no cognotivismo
ético.
Desde una perspectiva de racionalidad
práctica, cabe por el contrario admitir
‑como es mi caso- la existencia de
exigencias propiamente jurídicas con mayor o
menor grado de positivación.
LEYES 'CONTRA NATURA'
Ser
positivista, y riguroso a la vez, resulta
fácil cuando se está dispuesto a suscribir
que las exigencias éticas (tanto las
propiamente morales como las jurídicas...)
no son susceptibles de fundamentación
racional alguna; algo tan reñido con la
realidad cotidiana del derecho,
como para obligar a asumir que -pese a su
engañoso rótulo gremial- los jueces no
pueden en realidad emitir 'juicio' alguno.
Cuando tales consecuencias no se consideran
fácilmente asumibles el positivismo se torna
claudicante y, lo que es más grave, de su
ansiado rigor no suelen quedar ya
particulares muestras.
Considero,
por el contrario, que de la naturaleza
del hombre derivan exigencias éticas, en la
práctica racionalmente cognoscibles. En la
medida en que dichas exigencias no apuntan
al logro de la máxima perfección personal
imaginable, sino al imperioso respeto de un
mínimo ético sin el que la convivencia
dejaría de ser humana, se trata sin
duda de exigencias jurídicas y no tan sólo
propiamente morales. La consecuencia es
obvia: sin necesidad de plagiar a Radbruch,
habría de preguntarme cómo puedo reconocer
carácter jurídico a normas de contenido
antijurídico. La respuesta podría ser: de la
misma manera que no renuncio a reconocer
como persona humana, y a respetar en
consecuencia, a quien se comporta
inhumanamente; sin perjuicio de hacer todo
lo posible por mejorar la situación.
No creo
que la discrepancia que se plantea derive
obligadamente del enfrentamiento entre una
dimensión ético-material y otra meramente
lógico-formal de lo jurídico. Lo que ocurre,
más bien, es que mi convicción sobre el
carácter jurídico de esas exigencias
naturales reposa sobre una determinada
teoría de la justicia;
pero también la que la niega es a su vez
‑conscientemente o no- deudora de otra
teoría de la justicia, no menos
ético-material que la mía.
Por más que yo pueda considerar errada la
que de hecho se ha positivado, habría de
reconocerla avalada por elementos formales y
procedimentales positivos, sin los
que el derecho resultaría también ‑valga la
paradoja- desnaturalizado.
De lo
dicho se desprende un segundo planteamiento:
mi discrepancia respecto a una ley 'contra
natura' es jurídica y no meramente moral.
Dado que se está de moda el talante
analítico, recurriré a ejemplos triviales:
si encuentro colgado en un museo de primer
orden un cuadro que me parece un bodrio, y
lo califico de tal, no sería muy razonable
estimar que estoy formulando un juicio
moral; se trata sin duda de un juicio
estético, acertado o equivocado. Si, harto
de ver deambular por el campo de fútbol a
una supuesta figura galáctica, me atrevo a
sugerir que es un jugador muy malo, no
pronostico que se vaya a condenar; lejos de
emitir juicio moral alguno, dictamino
futbolísticamente que, aunque venda
camisetas, es un pésimo jugador. No
entiendo, en consecuencia, por qué los
juicios sobre obras de arte o aportaciones
futbolísticas deficientes tendrían carácter
estético o deportivo, mientras que los
juicios sobre deficiencias jurídicas
tendrían un carácter meramente moral,
jurídicamente esotérico.
Tal dictamen sólo se justificaría si yo
estuviera rechazando tal norma jurídica por
contradecir mis maximalistas anhelos
morales; pero lo que en realidad afirmo es
que no satisface ese mínimo ético en que
consiste lo jurídico.
Como ya
dije, la denuncia de las deficiencias
jurídicas observadas en una norma no me
obligan a negarle carácter jurídico; pienso,
por el contrario, que sólo lo que es
jurídico podrá ser jurídicamente deficiente.
Pretender que un caballo cojo deja de ser un
équido sería tan desorbitado como atribuirle
las mismas posibilidades de ganar el gran
derby que a cualquier otro. Aun reconociendo
que todo derecho positivo es derecho, ello
no me impide dictaminar que sea
jurídicamente (y no sólo moralmente) mejor o
peor. Asunto distinto, fácil de asumir por
más de un inteligente positivista, es que
este reconocimiento de una norma como
derecho permita no sólo criticarla
jurídicamente sino formular también sobre
ella cuantos juicios morales vengan a
cuento.
Si
aparcamos la perturbadora fe en la
existencia de una positividad instantánea,
lo jurídico nos aparece como un conjunto de
exigencias de justicia destinadas a verse
positivamente reconocidas en la convivencia
social. Un ordenamiento jurídico que no
reconociera dichas exigencias contendría un
derecho desnaturalizado. En ello se
muestran conformes ‑con más o menos rigor-
sedicentes positivistas que consideran
jurídicamente deficientes los ordenamientos
positivos (más bien de países lejanos...)
que no respetan ni garantizan los derechos
humanos.
Pero si tales exigencias de justicia no
prosperan a través de un adecuado proceso
de positivación quedarían reducidas a
derecho ilusorio; más útil, a veces,
para legitimar retórica y oportunistamente
la opresión que para hacer la convivencia
más humana.
PRECAUCIÓN, FALACIA...
Desde el positivismo jurídico,
por el contrario, se ha insistido en fundar
la inexistencia de un derecho natural en la
obligada distinción entre derecho y moral.
Tal postura no deja de resultar discutible,
ya que más bien obligaría a separar al
derecho positivo tanto de la moral
natural como de la que de forma
positiva se muestra vigente en una
sociedad determinada. No veo por qué el
respeto de tal distinción entre derecho y
moral haga el reconocimiento del derecho ya
positivado incompatible con la existencia de
otras expresiones de la realidad jurídica.
La efectiva confrontación se produce en
realidad entre dos conceptos de validez
jurídica. Uno la considera deteriorada
cuando no se respetan determinados
contenidos ético-materiales de relevancia
propiamente jurídica. Otro la considera
absolutamente ajena a un peculiar concepto
de lo "natural", que no albergaría sino
contenidos morales ajurídicos;
epistemológicamente implicaría incluso una
falacia, al pretender derivar de aparentes
premisas de hecho consecuencias normativas.
Es obvio
que cuando reconocemos exigencias jurídicas
naturales no estamos describiendo dato
fáctico alguno.
Pretender que cuando se recuerda que un
esclavo debe ser liberado o que un
hambriento tiene derecho a comer estamos
realizando una descripción física no dejaría
de resultar sorprendente.
No lo sería menos empeñarse en sugerir que
estamos limitándonos a implorar una conseja
moral. En realidad estamos recordando que el
hombre, para ser tal, debe
jurídicamente ver garantizada su libertad y
satisfechas sus necesidades básicas.
La afirmación de lo que un ser libre es
se identifica necesariamente con una doble
exigencia ética: cómo debe
personalmente actuar y cómo debe ser
institucionalmente tratado:
en ambos casos, con arreglo a su naturaleza.
De lo contrario, resultaría degradado:
no dejando de ser físicamente hombre, se
comportaría o se vería jurídicamente tratado
de modo inhumano.
Cuando lo natural se reduce a hecho o
dato meramente físico, del que sería
irracional derivar exigencia ética alguna,
se ha olvidado su metafísica dimensión
entelequial,
como verdadero despliegue actualizador de lo
que es esencial al ser humano.
Un
planteamiento menos rígido de la validez
jurídica, así como una visión más realista
de la fluida conexión entre elementos
ético-materiales y jurídico-formales,
permitiría por el contrario admitir que
derecho natural y derecho positivo no son
sino dos dimensiones de la misma y única
realidad jurídica.
Para certificar si sería posible, para un
auténtico iusnaturalista o para un
positivista consecuente, aceptar tal
planteamiento habría que definir los límites
de la ortodoxia en ambas líneas doctrinales.
Se ha puesto de relieve cómo el
término derecho natural se convierte en un
auténtico mare mágnum, ante la inacabable
combinación de acepciones diversas de lo que
cabe entender como derecho o como natural.
Habría que añadir que lo mismo ocurre en
clave negativa, cuando desde las fortalezas
positivistas se critica el derecho natural
sin que resulte fácil discernir si se está
hablando de Aristóteles, Ulpiano, San
Agustín, Hugo Grocio o John Locke, no
siempre tan bien avenidos.
La
cuestión se complica, no sólo porque una y
otra doctrina albergan planteamientos muy
diversos, sino porque no pocas veces tienden
perezosamente a resolver por vía negativa el
desconcierto que de ello deriva.
La principal tarea que permitirá reunir a "iusnaturalistas"
de diverso cuño será sus polifacéticas
críticas al positivismo jurídico; mientras,
el rechazo del derecho natural acaba
sirviendo de último punto de unión a
positivistas de la más diversa procedencia.
El resultado supera todo intento de poner
orden desde una u otra orilla. A nadie
extrañará que alguno, claramente vinculado
al club, se de por vencido y reconozca que
"no hay un derecho 'positivo' en el sentido
en el que emplea el término el positivismo
jurídico".
En lo que
a mi respecta, no me produce ningún sofoco
admitir que sólo es derecho el derecho
positivo.
Las exigencias jurídico-naturales ayunas de
positivación se ven reducidas a patético
testimonio de carencia jurídica, sin
capacidad para ejercer -ni formal ni
éticamente- como ordenamiento jurídico
alternativo. Empeñarse en que son más
derecho que el derecho positivo me parece
empeño quizá moralmente loable pero
jurídicamente perturbador. Quizá ello
explique mi indisimulado afán por verlas
cuanto antes positivadas, o mi resistencia a
que se relativice irresponsablemente
ingrediente jurídico tan indispensable.
No
considero, por otra parte, tan alejados de
mi postura a aquellos positivistas que
defienden con denuedo la existencia de
derechos morales. Si son coherentes con
la obligada distinción entre derecho y
moral, no podrán sostener que algo tan
jurídico como para ser catalogado como
derecho pueda tener una relevancia meramente
moral. Más bien parecen plagiar, quizá sin
saberlo, a los clásicos griegos. Estos no
dudaban en calificar como derecho natural a
aquella parte del derecho positivo en la que
era fácil detectar un fundamento
universalizable; sin perjuicio de clamar al
cielo (con Antígona), al no caberles en la
cabeza que su polis, presunta expresión de
la plenitud ética ciudadana, pudiera a la
vez ignorar alguna otra exigencia también
fundamental. Cuando oigo invocar derechos
morales, no entiendo que se me sugiera que
se trata de exigencias aún no jurídicas. Más
bien, se me está llamando la atención sobre
los derechos más jurídicos imaginables;
precisamente por fundarse sobre exigencias
éticas y no sobre meras razones de
oportunidad y eficacia. De ahí las
consecuencias previsibles cuando haya de
procederse a sopesarlos en ponderación con
otros derechos privados de tan sólido
cimiento.
Asunto
distinto es que no quepa marcar una frontera
tan neta entre "derechos", basados en
exigencias de justicia, y "políticas",
nacidas de consideraciones de oportunidad y
eficacia.
Una tajante distinción parecería resucitar
el dualismo entre un derecho natural,
fundamentador de derechos propiamente
dichos, y un derecho meramente positivo
generador de políticas. Más curioso aún
resultaría el estrambote de esta escisión:
un Poder Judicial de tareas iusnaturalistas
contrapuesto a un Ejecutivo (e incluso
Legislativo) con afanes positivistas.
CRÍTICAS A UN LEGALISMO COMPARTIDO
A la
deseable confluencia entre derecho natural y
derecho positivo han contribuido
decisivamente quienes pusieron en cuestión,
desde ambas orillas del mismo río, la
presunta identidad entre derecho y ley. Para
ellos resultaba particularmente vicioso el
obtuso dilema entre el positivismo legalista
y un iusnaturalismo que ‑ley natural en
ristre- nada tenía que envidiarle
en lo que a legalismo respecta. Se insistió
con acierto en que no cabía considerar
irrelevante que se hablara de derecho
natural o de ley natural, como si fueran
sinónimos.
En el derecho ya positivado daban pie a
resaltarlo distinciones como la establecida
entre "Gesetz" y "Recht" por el artículo
20.3 de la Ley Fundamental alemana
u otras previsiones constitucionales en ella
inspiradas.
No es sin
duda lo mismo, sobre todo desde un punto de
vista epistemológico, hablar de lo justo por
naturaleza que de la ley natural.
En el primer caso podríamos estar
detectando, de la mano del derecho ya
positivado, ese núcleo duro que gozaría de
un fundamento de validez particularmente
sólido, vinculado a contenidos
ético-materiales y no a meras razones
convencionales de oportunidad o eficacia.
Así ocurre en las más fieles
interpretaciones del iusnaturalismo
aristotélico, pero no menos en la ya aludida
distinción entre principios y políticas en
los Estados de derecho constitucionales
contemporáneos. En ambos casos estamos
hablando de derecho 'proprio vigore' y no de
utopías morales. Su dimensión interpretativa
facilita en el proceso de positivación del
derecho esa permeabilidad respecto a
concretas exigencias naturales, por la vía
de la naturaleza de la cosa,
que la drástica denuncia profética de la ley
injusta, con tácita intención alternativa,
hacía inviable.
La
asunción por los teólogos cristianos de
planteamientos iusnaturalistas ‑de raíz
aristotélica, de procedencia estoica o
legados por la jurisprudencia romana- acaba
derivando hacia un asimétrico protagonismo
de la ley natural. No es sino la
consecuencia lógica de la verticalidad
obligada para una visión del mundo en la que
irrumpe un Dios, eterno y a la vez personal,
creador de la naturaleza física y orientador
de la vía éticamente natural de
perfeccionamiento de los seres libres. La
consecuencia inmediata será, por una parte,
el arranque de la distinción entre ley
natural y ley humana; de ellas, siempre en
clave legalista, acabará suscitando
particular atención su posible
contraposición (ley humana injusta o ley
natural no positivada). Se facilita, por
otra parte, la confusión entre exigencias
propiamente morales y otras además
jurídicamente relevantes;
todo ello en el marco de una ley natural de
la que al teólogo preocupa prioritariamente
su obligatoriedad moral, hasta llegar a
considerar prácticamente irrelevante una
validez jurídica falta de dicho fundamento.
Basta pasar en la obra Santo Tomás del
tratado sobre la ley al que se ocupa de la
justicia para captar el alcance de esta
posible distorsión; se encargaron de
agudizarla no pocos 'tomistas' que ‑más
teólogos que juristas- centraron su atención
en el primero de esos tratados condenando al
segundo casi al olvido.
El derecho
natural, transmutado en ley natural, se vio
abocado a una conflictiva relación con una
realidad jurídica positiva no menos
legalista. En efecto, la ruptura con el
iusnaturalismo clásico en la Modernidad no
hace sino secularizar el legalismo de los
teólogos. Se disocia, eso sí, la anterior
armonía entre 'ratio' y 'voluntas', al
entronizarse una divinidad ahora más cósmica
que personal y, en todo caso, deistamente
lejana. Lo jurídico se reduce en Hobbes a
ley, expresiva de la voluntad arbitraria del
Leviatán. Para legitimarla se apela al
'pacta sunt servanda',
como último residuo de una des-ontologizada
ley natural que parece anticipar la función
meramente transcendental de la norma básica
kelseniana.
La ley
natural resultará bien pronto superflua. En
el ámbito continental, ante el
convencimiento de la posible perfecta
positivación, de una vez por todas, de las
exigencias ético-jurídicas naturales,
depositadas en una razón ajena a la
historicidad de lo real. En el ámbito
anglosajón, Bentham hereda el empirismo
hobbesiano para acometer una ambiciosa
ciencia de la legislación expresiva de una
aritmética en imperativo
fruto del cálculo utilitarista. Un código
positivado sería en ambos casos la salida
obligada. No se precisa ya pues derecho
natural alguno; ni como fundamento, ni
siquiera como condición virtual. Se lo
pasará a mirar como a un incómodo rival
merecedor de toda desconfianza. Si acaso, se
lo tratará como a una instancia 'ideal', que
no merecerá el nombre de derecho mientras no
se vea positivada.
NO COGNOTIVISMO ÉTICO Y DERECHO
Se han
establecido así las premisas de lo que llega
a caracterizarse como la filosofía del
derecho como concepto histórico;
obligadamente entendida como "filosofía del
derecho positivo". La validez del derecho
pasa a autofundarse de modo inmanente.
Parece desvincularse de toda referencia a la
justicia, dentro de un sistema depurado del
condicionamiento 'estático' de los
contenidos ético-materiales iusnaturalistas;
habría que dar paso a una 'nomodinámica',
que no sería sino arbitrariedad
procedimentalmente sometida a control. Pero
la realidad sigue siendo bien distinta.
El no
cognotivismo ético asumido por Kelsen no
resulta de fácil digestión. El positivismo
de la jurisprudencia de conceptos, que
comparte con la Escuela de la Exégesis el
papel de matriz de nuestra dogmática
jurídica, seguirá siendo abiertamente
cognotivista. Se apoya en el conocimiento
racional de unos contenidos éticos
positivados y de su, no menos racional,
manejo lógico capaz de aplicarlos a la
realidad;
la voluntad quedaba aparcada en el ámbito
metajurídico de la política. Este nada
riguroso positivismo jurídico, éticamente
cognotivista, es el que ‑no pocas veces de
modo inconsciente- hoy perdura.
Cabrá
también, en variante escandinava, vincular
'more sociologico' la validez jurídica a la
práctica social, como vía para desmitificar
una metafísica iusnaturalista reducida a
juegos de magia. La validez jurídica acaba
apoyándose en una "obediencia desinteresada"
generadora de vigencia social.
La confusa
"regla de reconocimiento" de Hart no parece
andarle a la zaga. Kelsen había acabado
concediendo que ‑aunque no le sirviera de
fundamento- la eficacia condicionaba
decisivamente
la validez jurídica, ya que sería absurdo
atribuirla a lo no vigente; tendríamos pues
norma básica presupuesta y condición
pre-básica impuesta. Hart, dentro de su
confuso escamoteo,
prefiere situar la clave del sistema al
final, a beneficio de inventario. La validez
se apoya en una regla de reconocimiento cuyo
contenido, en indisimulable circularidad,
no será sino expresión de lo que se vaya
teniendo por válido;
o sea, si se nos permite el casticismo: si
con barbas san antón, si no la purísima
concepción...
¿CONSTITUCIONALISMO IUSNATURALISTA?
La
pervivencia del cognotivismo ético resulta
obligada, porque la segunda mitad del siglo
XX no arranca en un escenario proclive al
culto a una arbitrariedad presuntamente
controlada.
La amarga evidencia de la perversión del
ordenamiento jurídico lleva a resucitar la
vieja querella de la ley injusta, de la mano
de la hoy de nuevo evocada "fórmula de
Radbruch", que apelaba a un "derecho
supralegal" y admitía como posible una
inquietante "antijuridicidad legal".
En la
posguerra media Europa se reconstruye sobre
Estados de derecho constitucionales; como lo
hará más tarde la otra media en etapas
sucesivas, tras las transiciones
democráticas de la península ibérica y la
caída del muro berlinés. Se insistirá con
ello ‑también fuera de un marco
iusnaturalista- en la importancia de la
distinción entre ley y derecho, hasta llegar
a sugerir que la clásica expresión Estado de
derecho se plasmaría de modo más fiel como
"Estado de derechos". El motivo sería lo
indispensable de un anclaje en algo
objetivo, en algo más fuerte que las razones
y las voluntades políticas, para lo que "el
derecho debía recuperar algo indiscutible"
que pudiera tomarse como "punto de partida,
'natural' y no controvertido". La solución
al problema consistió en la
constitucionalización de los derechos,
apartándose de "la tradición estatalista del
Estado de derecho decimonónico".
La
consecuencia inevitable será que en los
ordenamientos constitucionales la validez no
depende sólo de los aspectos formales de la
producción normativa, "que permiten afirmar
el 'ser' o la existencia de las normas";
depende igualmente de la valoración de la
conformidad de su contenido con el 'deber
ser' jurídico establecido por normas
superiores, que por lo demás "han
incorporado de hecho gran parte de los
principios de justicia tradicionalmente
expresados por las doctrinas del derecho
natural". Como consecuencia, el antiguo
conflicto entre derecho positivo y derecho
natural y entre positivismo jurídico y
iusnaturalismo ha perdido gran parte de su
significado filosófico-político.
No es de extrañar que llegue a
diagnosticarse la "crisis o muerte" de un
positivismo que "se bate en retirada". Si se
da una "supervivencia inercial" será un
ejemplo más de cómo la realidad camina más
deprisa que las ideas, ya que "el
constitucionalismo alienta una ciencia
jurídica 'comprometida' que pone en cuestión
la separación entre derecho y moral".
Aun
manteniendo las sacrosantas distancias entre
derecho y moral, un "iuspositivismo crítico"
preocupado de la valoración y crítica del
derecho vigente, no sólo desde el punto de
vista externo o político de la justicia sino
también desde el punto de vista interno o
jurídico de la validez sustancial, no podrá
seguir empecinándose en separar tajantemente
ser y deber ser. Habrá, por el contrario, de
admitir "la doble divergencia entre deber
ser y ser 'en el' y 'del' derecho positivo";
así como las diversas formas de incoherencia
y de ilegitimidad que de ello se siguen.
Se hace
incluso preciso reconocer con honestidad que
los principios constitucionales "se
asemejan, en su formulación universalista y
abstracta, a los principios de derecho
natural" y que las Constituciones reflejan
"el 'orden natural' histórico-concreto de
las sociedades políticas secularizadas y
pluralistas"; son expresión de un "momento
cooperativo" diverso de los "momentos
competitivos" entre grupos políticos en los
que surgen las leyes. De ahí que el estilo y
el "modo de argumentar 'en derecho
constitucional'" se asemeje "al modo de
argumentar 'en derecho natural'", e incluso
que el recurso a los principios reproduzca
una situación similar a la que desmiente su
supuesta 'falacia naturalista': "la realidad
expresa valores y el derecho funciona como
si rigiese un derecho natural".
Se sugiere que "el papel que desempeñaba
antes el derecho natural respecto al
soberano lo desempeña ahora la Constitución
respecto del legislador", con lo que el
constitucionalismo implica "una
revitalización del viejo derecho natural".
DERECHOS FUNDAMENTALES CON FUNDAMENTO
Se ha
pasado de entender los derechos en el marco
de las leyes a entender las leyes (validez
incluida) en el marco de los derechos. Estos
han dejado de ser "concesiones legales
voluntarias del Estado", concebidas para
controlar a la Administración, para expresar
un orden de valores previo al derecho
legislado.
Pero los derechos, por más que se les
invoque ahora como el 'big bang' de la
realidad jurídica, no son sino el resultado
de un ajustamiento de las relaciones
sociales: la expresión en clave subjetiva de
las exigencias que derivan de esa justicia
objetiva que contribuye a configurarlos.
Los
derechos 'humanos' ‑adjetivo que sólo cobra
sentido si cuentan con un fundamento
peculiar, estén o no ya "puestos"-
se convierten en esencia de lo políticamente
correcto. Como el rigor no siempre parece
exigible, el derecho natural capaz de
brindarles fundamento propio seguirá siendo
considerado académicamente incorrecto...
El nuevo
escenario anima a replantear el arraigado
enfrentamiento de derecho natural contra
derecho positivo,
para intentar aunarlos en la búsqueda de un
derecho vigente
más humano (o siquiera menos inhumano). Este
esfuerzo se convertiría sin embargo en
auténtica levitación, ante lo incierto del
suelo epistemológico capaz de hacer viable
su fundamentación.
REHABILITACIÓN DE LA FILOSOFÍA PRÁCTICA
La
fenomenología había brindado pasajeramente
un nuevo concepto de lo natural ('Natur der
Sache'), concretado en unas estructuras
'lógico-reales' que permitirían a la ley
aterrizar en la justicia de lo concreto. Por
dicha senda, pero con mayor ambición, se
apunta luego a una ontología relacional
capaz de reabrir confesadamente la puerta al
cognotivismo ético.
La indigencia y la necesidad de superarla
aparecen como "características ontológicas
del hombre", que nos revelan su
"relacionalidad coexistencial".
Los
intentos de dar paso a un iusnaturalismo no
legalista, se esfuerzan por reconciliarlo
con la historicidad de lo jurídico.
Entre nosotros, se anticipará a la posterior
deriva hacia la hermenéutica gadameriana,
quien recurre, de la mano de la
"inteligencia sentiente" y la "personeidad"
de Zubiri, a una inclusión del derecho entre
las "cosas-sentido". Ello le llevará a
plantear la posibilidad de que ese
"ser-sentido" limite y condicione la libre
decisión y creatividad humanas, siendo a la
vez "algo que el hombre ha de elaborar y
constituir". La conclusión apunta a que "lo
justo y lo jurídico son una y la misma
cosa", pero lo justo se abre paso "a través
de la acción humana, como tarea a realizar"
por una "razón práctica determinada y
situada históricamente".
Un motivo
más para constatar que no pueden
distinguirse dos órdenes jurídicos
diferentes, dos derechos distintos: también
el derecho natural "en cuanto existente ha
de serlo como derecho positivo", sin
perjuicio del diverso fundamento de validez
de unos y otros preceptos.
En esta
rehabilitación de la filosofía práctica
confluyen pues esfuerzos diversos. Se
resaltará cómo la estructura epistemológica
del iusnaturalismo tiene como primer
elemento "la problematicidad" y no "la
dogmaticidad".
Con ello se pone en cuestión uno de los
dogmas positivistas, presentes aún hoy en
sus versiones más 'inclusivas'. Su querencia
a suscribir tácitamente una positividad
'instantánea' lleva a dar por cierto que el
iusnaturalismo remite a un derecho
"preexistente".
Se ignora una vez más la distinción entre
ley (positiva o natural) y derecho, y en qué
medida éste supone siempre el final de un
proceso y no su premisa inicial.
El
fenómeno desborda el marco continental y se
hará notar en los esfuerzos de los
'neo-clásicos' anglosajones por desentrañar
la dimensión conformadora de la razón
práctica.
JAQUE AL NORMATIVISMO
La
querencia a presentar el derecho como un
sistema de normas entra en crisis ante el
necesario reconocimiento del carácter
jurídico de los principios.
Los escritos de Esser en el ámbito alemán
encontrarán inesperada coincidencia en el
arranque de la polémica anglosajona, al
reconocerse que si se ignora su papel la
dinámica del ordenamiento resultaría
falseada.
Las consecuencias serán más relevantes para
los planteamientos positivistas que para el
iusnaturalismo,
al que tiende a identificarse con querencias
'principialistas'.
El propio
Hart se ve obligado a replantear su
normativismo, reconociendo como "un defecto
de mi libro que los principios sean tocados
sólo de pasada", por lo que "fue un error
muy serio de mi parte no haber enfatizado su
fuerza no concluyente". Se empeña, no
obstante, en relativizar su contraste con
las normas al considerar que su "distinción
es una cuestión de grado".
La
relevancia del "sentido" como quicio de la
realidad jurídica obligará a cuestionar las
artificiosas fronteras planteadas desde el
positivismo entre una crítica 'externa'
metajurídica y una posible crítica jurídica
'interna'; o entre la aplicación de normas
propiamente jurídicas y el recurso netamente
discrecional a criterios morales. Se llegará
admitir que "el derecho positivo presupone,
pero no puede imponer, una comprensión de
sentido", y se nos remitirá al "ambiente
cultural en que se halla inmerso" un derecho
que no puede ya erigirse como sistema
normativo independiente y autosuficiente.
Queda por discernir si tal 'ambiente' flota
en el vacío o es fruto de la captación
‑histórica, sin duda- de unos criterios
objetivos.
Habría que
preguntarse, en efecto, "por qué
consideramos como 'derecho' sistemas de
reglas tan diversos entre sí sino porque la
'cosa' de que tratan es de algún modo
común". Quizá, más que dar por hecho que el
texto tenga un sentido, resulte aconsejable
precuparnos de captar un sentido jurídico
que cabrá encontrar en uno o varios textos.
Es "el derecho en cuanto sentido específico
del obrar humano el que previamente confiere
significado a los textos, que precisamente
por eso se consideran 'jurídicos'".
No es
extraño que, tras considerar "confuso hablar
de 'positivismo corregido o ético' para
aludir a la presencia de valores", como la
libertad o la igualdad, se plantee: y "¿por
qué no la xenofobia o la discriminación
racial?".
Se apunta que "la rematerialización de la
Constitución a través de los principios
supone un desplazamiento de la
discrecionalidad desde la esfera legislativa
a la judicial"; pero se nos tranquilizará:
no se trataría en esta ocasión de una
"discrecionalidad inmotivada" sino "domeñada
por una depurada argumentación racional".
Aparte del problema que ello plantea al
positivismo ‑que "es una teoría del derecho
sin teoría de la argumentación"- la
invitación a realizar un juicio de
razonabilidad obliga a cuestionarse "cuál es
la fuente de lo razonable", e incluso a
reconocer que no es en la Constitución sino
"fuera de ella"
donde el juez ha de buscar el criterio
decisivo.
La
respuesta ‑se nos sugiere- remitiría a una
positiva "moral social", o si acaso
"gremial", más que a la "moral crítica"
característica de la tradición
iusnaturalista; los derechos humanos
constitucionalizados tendrían su fundamento
"en una voluntad histórica, es decir en una
moral social legalizada".
Una remisión de este tipo, que excluiría
toda dimensión 'utópica' en los contenidos
constitucionales, no nos parece muy acorde
con la realidad.
¿POROSIDAD ENTRE DERECHO Y MORAL?
En todo
caso, acaba haciéndose inevitable someter a
crítica el concepto de 'positividad', al
resultar inviable mantener la idea de que el
derecho se convierte en positivo de una vez
por todas, a golpe de ley.
La 'porosidad' de las normas jurídicas,
respecto a juicios de valor sin los que no
pueden cobrar sentido, se hace evidente;
resultará en consecuencia cada vez menos
fácil encontrar un caso no 'difícil'.
A nadie
extrañará que se haga necesario replantear
la mítica separación entre derecho y moral,
cuestionando el normativismo o incluso dando
paso a un positivismo jurídico 'inclusivo'.
Mientras, el 'excluyente' seguirá
considerando discrecional, en sentido
fuerte, los pasos finales de un trabajoso
proceso de positivación del derecho sin
unidad de acto; paradójicamente, buena parte
de lo así positivado no será propiamente
jurídico.
El uso poco discriminado del
término 'moral' contribuye sin duda a
confundirlo todo. Aun así, los positivismos
'excluyentes', como el de Raz, parecen menos
forzados. Si se suscribe de modo convencido
la posibilidad de identificar nítidamente el
alcance real del derecho positivo, con el
trasfondo normativista de una positividad
instantánea (o todo o nada...), cualquier
decisión que no encuentre apoyo en una norma
puesta (de neto contenido) sólo podría
encontrarlo en un ámbito metajurídico
('moral'), en el que el juez optaría
discrecionalmente por la solución que
considerase más oportuna.
Si, por el contrario,
abandonamos ese marco normativista de modo
coherente, cabría admitir que en realidad lo
que así se está positivando es precisamente
derecho y no exigencias propiamente morales,
ajenas al ámbito de lo justo. Nos hallamos
sin más dentro del proceso de determinación
de lo justo que toda actividad jurídica
lleva consigo.
Cuando no
se valora adecuadamente esta dimensión
progresiva de la razón práctica y se olvida
la frontera entre las moderadas exigencias
de la justicia, jurídicas todas ellas por
definición, y otras exigencias propiamente
morales de querencia maximalista, nos
condenamos a la confusión. Se nos dirá, por
ejemplo, que a la hora de actuar "el deber
del juez será el mismo, a saber: hacer el
mejor juicio moral que pueda sobre cualquier
cuestión moral que tenga que resolver. No
importará, para cualquier propósito
práctico, si al decidir así los casos el
juez se encuentra 'creando' derecho de
conformidad con la moralidad (sujeto a
cualquier límite que esté impuesto por el
derecho) o, alternativamente, guiado por su
juicio moral como si un derecho previamente
existente hubiera sido revelado por una
prueba moral para la determinación del
derecho". Esta descripción, tan ajena a la
distinción entre derecho y moral propia de
cualquier jurista continental, acaba
sugiriendo que el juez se sentirá llamado a
ejercer una discreción judicial creadora, de
conformidad con su entendimiento de la
moralidad, aunque sujeto a cualquier límite
que le sea impuesto por el orden jurídico.
No hay tal
porosidad entre derecho y moral. El problema
no es, a mi parecer, que ‑a falta de
derecho- tengamos más allá de sus límites
que recurrir a la moral. Las exigencias
éticas ajenas a la justicia serán siempre
sólo ‑y nada menos que- exigencias
propiamente morales. Mientras, las
exigencias de justicia serán siempre
exigencias jurídicas, más o menos ‑mejor o
peor- positivadas; no resulta conveniente
confundirlas.
Nunca nos faltará pues derecho; asunto
distinto es que los límites de la norma
escrita nos brinden más o menos suelo sobre
el que sostenerlo.
Lo que positivamos, sin otra
discrecionalidad que la del obrar razonable
que caracteriza a la prudencia, son
exigencias jurídicas que, faltas de dicho
suelo, vagarían como almas en pena.
Asunto
distinto es que puedan surgir discrepancias
a la hora de captar los perfiles de esas
exigencias jurídicas. No se dan menos en la
lectura de las ya presentes en la norma
escrita, al ser siempre interpretativa;
fijar sus límites encierra una cooperación
dialogada entre la que pudo ser su captación
por el legislador y la que realiza el juez.
En casos anómalos de neta discrepancia, que
invitarían a una aplicación judicial 'contra
legem', será el respeto a los cauces
procedimentales exigidos por la justicia
misma
lo que vede al juez la posibilidad de
erigirse en legislador, rechazando que pueda
imponer sin legitimación alguna su propia
visión del derecho.
DE LA HUÍDA DE LO 'FUERTE' A LA DUDA
DEMIÚRGICA
Derecho natural y derecho
positivo nos invitan hoy a ser considerados
más bien como polos animadores de un único
proceso de positivación jurídica, que
combina la inevitable emisión de juicios de
valor con su necesario contraste
procedimental. No es pues extraño que se
constate una creciente convergencia entre
iusnaturalismo y positivismo jurídico.
Sería, no obstante, excesivo
considerar resuelta la vieja contraposición.
Las fronteras entre las más recientes
reinterpretaciones de Santo Tomás y el
positivismo 'inclusivo' parecen seguir
instaladas en dos puntos de discrepancia.
Por una parte, la admisión o no de un
fundamento ontológico realista en esos
inevitables ingredientes ético-materiales
del proceso de positivación. El alcance, por
otra, de una consideración epistemológica
cognotivista de dicho proceso, como
auténtico 'juicio' fruto del ejercicio de
una razón práctica que descarta toda
discrecionalidad arbitraria.
Significativo al respecto sería el presunto
dilema entre una "justificación relativista"
y otra "objetivista" de tales juicios. Esta
última implicaría la existencia de un
fundamento objetivo, que llevaría consigo
"una cierta concepción de la justicia, o del
bien común", aunque el derecho positivo
pueda desviarse negativamente de ella sin
perder su juridicidad. A ello se opondría la
tesis de la radical contingencia del derecho
positivo, desde el punto de vista ético, que
llevaría a admitir que no cabe plantearle
"ningún contenido jurídico necesario". No se
excluiría, sin embargo, "una integración o
extensión del sistema jurídico", producida
en plena coherencia con el contenido de las
restantes normas, y por tanto "en modo
alguno discrecional, ni menos aún
arbitraria".
Parece seguir latiendo en el fondo la
arraigada confianza del más clásico
positivismo en la posibilidad de una
descripción del sistema jurídico existente,
que luego cabría 'extender'.
El
presunto dilema no parece ser tal, ya que
nos estaríamos moviendo en el ámbito del
conocimiento ‑sin duda práctico pero
también, en cuanto subjetivo,
inevitablemente relativo- de algo que o
remite a alguna realidad objetiva
(obviamente no cosificada)
o no sería sino un cheque en blanco para
revestir de coherencia a la arbitrariedad.
En rigor resulta discutible que sean los
mismos principios constitucionales, y no su
conocimiento, los que merezcan la
calificación de "vagos, genéricos y a veces
ambiguos".
Sobre todo, porque sólo cabría considerarlos
tales en tácita comparación con otros más
claros, específicos y unívocos; lo que no
parece fácil si se descarta todo punto de
referencia objetivo.
Una vez
más, se tiene más claro lo que se rechaza
que lo que se propone. Se considera
radicalmente incoherente la "noción de una
'realidad en sí' como la elaborada por el
realismo metafísico", ya que sólo
contaríamos con "una realidad para nosotros";
lo que parece sugerir que la anterior,
puramente autista, nunca podría ser real
para nosotros. Es pues un anatema metafísico
el que rechaza toda objetividad; de ser
coherentes, ello nos limitaría a conocernos
a nosotros mismos y a salir de la
consiguiente perplejidad del único modo
posible: dejando hacer a una voluntad
discrecional y arbitraria aquello que la
razón se muestra incapaz de brindar. A
Kelsen, a fuer de positivista, no le tembló
el pulso; para otros parece resultar
demasiado fuerte.
Quizá
hemos llegado al núcleo de la cuestión. Lo
'fuerte', sea cual sea su signo, se ha
convertido en políticamente incorrecto;
también, por tanto, cualquier "forma fuerte
de cognotivismo", que remite a una
"intuición fundamental" como la que exigiría
el "realismo ético".
En consecuencia, lo académicamente correcto
será no sólo instalarse en la duda ‑puro
síntoma de inteligente sentido crítico- sino
postular para esa duda un referente real, ni
objetivo ni subjetivo sino todo lo
contrario. Hemos pues de abrazar una duda
demiúrgica. Constatar la problematicidad
prácticognoscitiva de las soluciones justas
sería poco. A golpe de inconfesadas
intuiciones, hemos de fabricarnos a
hurtadillas un mundo que, sin ser objetivo,
nos sirva de suelo para no hundirnos en la
arbitrariedad. La verdad es que muy
positivista no queda, pero al menos sí que
es voluntaristamente ametafísico. Como
premio, podríamos convencernos de que no
estamos contraponiendo "de modo mutuamente
excluyente, a un objetivismo fuerte un
relativismo no menos fuerte".
Se
invocará al efecto un "pluralismo de
esquemas de representación de la realidad";
pero, por muy plurales que fueran tales
esquemas, la realidad a la que nos remiten
habría de ser la misma, aunque nos esté
prohibido confesarlo. La duda demiúrgica nos
obliga, por el contrario, a inventarnos una
realidad tan relativa como para que resulte
susceptible de inconexos conocimientos
objetivos. La solución estaría en el "paso
de una objetividad metafísica a una
objetividad epistémica", concebida "en
términos procedimentales y no ya
sustanciales", mediante el recurso a
técnicas y procedimientos correctos y
apropiados.
LO PROCEDIMENTAL COMO FALSA ALTERNATIVA
El
problema del procedimentalismo es que, según
como se enfoque, puede dejar sin sustancia a
los principios constitucionales; se recupera
a cambio lo más vulnerable del positivismo
jurídico: su presunta dimensión 'técnica'.
Resucita así ‑si bien, para mayor mérito, de
modo incierto- lo metodológico, cuando ya
resultaba imposible cerrar los ojos ante la
obviedad de esa cotidiana "elección del
método"
urgida por exigencias sustanciales. Las
técnicas sólo se nos muestran correctas o
apropiadas a la luz del resultado, cuyo
carácter satisfactorio hemos pre-comprendido
gracias a intuiciones de justicia. Lo
procedimental no puede pues entenderse como
alternativa sustitutiva de lo sustancial,
sino como vía de acceso a los contenidos
ético materiales; o, en caso extremo, como
recurso para evitar que la dificultad de un
acceso fiable a ellos condene a la más crasa
arbitrariedad.
Así ocurre
ante situaciones de tan complejo
enjuiciamiento como para que se haya llegado
en el ámbito penal a apelar al "derecho del
Estado a equivocarse", cuando se produce la
detención de quien luego se constata
inocente. Nos hallaríamos ante "la
inevitabilidad de adoptar una decisión con
un desconocimiento específico", y en un
contexto en el que "disminuye la confianza
en el acceso de los hombres a la realidad
(teoría del conocimiento) y desde el ocaso
de la certeza en un derecho natural
(filosofía jurídica y de los valores)". No
obstante, esta fundamentación procedimental
seguiría implicando "un escalón más elevado
que el del positivismo". No pretende
sustituir a la verdad, sino que ‑dando por
supuesta su existencia- acude a
procedimientos que "garanticen, o por lo
menos prometan, de acuerdo con una teoría de
los valores, justicia, de acuerdo con una
teoría del conocimiento, verdad". Lejos de
todo intento sustitutivo, "la búsqueda de la
verdad o de la justicia se asegura a través
de procedimientos", con lo que "la
justificación procedimental sigue siendo la
excepción" llena de provisionalidad,
mientras la comprobación de "la existencia
de un mejor derecho sigue siendo la regla".
En la
relación entre el plano de
constitucionalidad y el de la legalidad ‑y
en consecuencia entre el Tribunal
Constitucional y el Poder Legislativo- el
"predominio de lo procedimental" invitaría
al primero a garantizar "no tanto la
identificación con determinados contenidos
concretos" como "el respeto de determinados
procedimientos a la hora de llegar a ellos";
se reservarían así "al Legislativo amplios
ámbitos de decisión". No habrá, sin embargo,
posibilidad de disimular que "subsisten, sin
duda, en muchos casos cuestiones jurídicas
que sólo podrán resolverse recurriendo a
criterios sustanciales".
